CONCORDATUL PREVENTIV - UN FRATE MAI MIC AL INSOLVENTEI

Intrând în râdul legislaţiilor europene şi inspirându-se ca mai întotdeauna din legislaţia franceză, Parlamentul României a adoptat Legea nr. 381/2009 "Lege privind introducerea concordatului preventiv si a mandatului ad-hoc.Legea vine să umple un gol de reglementare: ea creează un mecanism legal şi general aplicabil de prevenţie a insolvenţei, în care sunt implicaţi creditorii, atât în mod individual, cât şi ca o colectivitate, aliniind tara noastră cu ţările din Uniunea Europeană. Este adevărat că existau şi înainte de aceasta lege şi erau aplicabile un mare număr de mecanisme contractuale şi individuale de prevenţie a insolvenţei, dar acestea au fost folosite sporadic în practică.

Mandatul ad-hoc este o procedură extrajudiciară şi confidenţială, concordatul preventiv fiind o procedura  cu mici nuanţe judiciare şi în mare parte confidenţială.  Creditorii nu mai sunt împărţiţi pe clase în privinţa votului asupra concordatului, votul fiind dat doar în considerarea valorii creanţei, iar reducerile sau amânările de creanţe fiind permise în aceeaşi măsură pentru orice tip de creanţe. În cazul creanţelor bugetare, semnarea concordatului de către creditorul bugetar trebuie precedată de formalităţile ajutorului de stat. Legea concordatului are ca destinaţie exclusiv întreprinderile organizate de persoanele juridice, nu şi întreprinderile organizate de persoanele fizice.

             O întreprindere ajunge să fie în dificultate pentru ca afacerea nu e bună sau nu mai e bună şi, de aceea, provoacă pierderi titularului său se îndreaptă către faliment. Pe de altă parte, circumscrierea dificultăţilor pe care le traversează întreprinderea la cele de natură financiară face să apară o anumită contradicţie cu definiţia întreprinderii în dificultate, precum şi cu scopul Legii concordatului, care este salvgardarea întreprinderii în dificultate, întrucât este evident ca dificultatea financiară este doar o faţetă a dificultăţilor întreprinderii, care pot fi şi de natura economică, juridică chiar. În altă ordine de idei, sfera subiecţilor procedurilor de salvgardare reglementate de această lege este redusă la persoanele juridice. Legea concordatului defineşte întreprinderea în dificultate drept "întreprinderea al cărei potenţial de viabilitate managerială şi economică se află într-o dinamică descrescătoare, dar al cărei titular execută sau este capabil să execute obligaţiile exigibile". Greu de înţeles şi aplicat, atât de către debitor, care trebuie să ştie exact când întreprinderea sa este în dificultate şi, deci, când poate cere deschiderea procedurii concordatului sau numirea unui mandatar ad-hoc, cât şi de către judecătorul sindic care, pentru a omologa un concordat preventiv, trebuie să constate că întreprinderea debitorului este în dificultate. Scopul prezentei legi este salvgardarea întreprinderii aflate în dificultate, în vederea continuării activităţii acesteia, a păstrării locurilor de muncă şi a acoperirii creanţelor asupra debitorului, prin proceduri amiabile de renegociere a creanţelor sau a condiţiilor acestora ori prin încheierea unui concordat preventiv. Din start se poate observa faptul că spre deosebire de scopul procedurii de insolvenţă, care constă în acoperirea pasivului debitoarei, şi mai puţin idea de redresare a societăţii comerciale, concordatul prevedntiv urmăreşte tocmai redresare societăţii comerciale în vederea evitării intrării în procedura de insolvenţă. Concordatul preventiv este un contract încheiat între debitor, pe de o parte, şi creditorii care deţin  cel puţin două treimi din valoarea creanţelor acceptate şi necontestate, pe de altă parte, prin care debitorul propune un plan de redresare a întreprinderii sale şi de acoperire a creanţelor acestor creditori împotriva sa, iar creditorii acceptă să sprijine eforturile debitorului de depăşire a dificultăţii în care se află întreprinderea debitorului.Organele care aplică procedurile prevăzute de prezenta lege sunt instanţele judecătoreşti, prin judecătorul-sindic sau, după caz, preşedintele tribunalului, mandatarul ad-hoc, respectiv conciliatorul.Creditorii participă la procedură în mod individual, în măsura permisă de drepturile aferente creanţei lor, precum şi în mod colectiv, în condiţiile prezentei legi, prin adunarea creditorilor şi reprezentantul creditorilor, spre deosebire de procedura insolvenţei, care accentuează caracterul colectiv al procedurii.

 Judecătorul-sindic va avea un rol foarte restrâns, nefiind deloc implicat în procedura de votare a concordatului, pentru a se evita avalanşa tergiversărilor şi amânărilor din motive procedurale. Judecătorul-sindic va interveni numai atunci când va fi absolut necesar, când părţile nu s-ar înţelege asupra unor detalii ale procedurii sau când anumite efecte ale legii nu s-ar putea obţine decât prin decizie a judecătorului, nefiind la îndemâna particularilor, cum ar fi  rezilierea sau anularea concordatului, contestaţiile creditorilor nevotanţi la concordat,  suspendarea provizorie a urmăririlor silite individuale. De remarcat este şi limitarea impusă prin inexistenţa în textul art. 14 din lege a unui aliniat aidoma art. 11 din Legea insolvenţei, care să ofere posibilitatea extinderii acestor atribuţii.

Procedura se caracterizează prin confidenţialitate pe toată durata sa, motivat de faptul că într-un mediu de afaceri caracterizat printr-o instabilitate cronică şi o nesiguranţă naturală, publicitarea existenţei unor dificultăţi de natură economică, determină automat reticenţa partenerilor contractuali, care din start nu vor mai pulsa fonduri spre debitorul bolnav. Astfel toată această procedură se desfăşoară doar în camera de consiliu, iar toate persoanele implicate în derularea ei au obligaţia de confidenţialitate. Celeritatea este prezentă şi aici în sensul că termenele sunt foarte scurte, de exemplu 5 zile.  

Debitor poate adresa preşedintelui tribunalului o cerere de numire a unui mandatar ad-hoc. Prin cererea sa, debitorul propune un mandatar ad-hoc dintre practicienii în insolvenţă, autorizaţi conform legii. Cererea trebuie să cuprindă o descriere detaliată a motivelor care fac necesară numirea unui mandatar ad-hoc.  Conform art. 8 din Legea nr. 381/2009 ,   cererea este depusă la cabinetul preşedintelui tribunalului şi se înregistrează într-un registru special, deci cu derogarea regulilor de înregistrare a cererilor contencioase şi necontencioase din Codul de procedură civilă. După primirea cererii, preşedintele tribunalului dispune convocarea, în termen de 5 zile, prin agent procedural, a debitorului şi a mandatarului ad-hoc propus. Procedura îşi păstrează caracterul  judiciar aidoma insolvenţei, în sensul că mandatarul ad-hoc este desemnat prin încheiere motivată de către preşedintele tribunalului, şi remarcăm nu de un judecător sindic oarecare. Totuşi art. 5 alin. 2 prevede că  “Cererile şi pricinile referitoare la concordatul preventiv sunt de competenţa judecătorului-sindic”. Ca o consecinţă a principiului celerităţii,  mandatarul ad-hoc trebuie prin deligenţa sa să determine în  termen de 90 de zile de la desemnare, o înţelegere între debitor şi unul sau mai mulţi creditori ai săi, în vederea depăşirii stării de dificultate în care se află întreprinderea debitorului. Deci caracterul colectiv al procedurii insolvenţei este estompat, concordatul putând funcţiona şi dacă nu participă toţi creditorii debitorului.

Partea interesantă a legii o conţine art. 10 alin. 3 care subliniază faptul că mandatarul ad-hoc va putea propune ştergeri, reeşalonări sau reduceri parţiale de datorii, continuarea sau încetarea unor contracte în curs, reduceri de personal, precum şi orice alte măsuri consideră a fi necesare. Considerăm că este nefericit aleasă de legiuitor sintagma ştergeri de datorii, deoarece în practică nu credem că un creditor va adera la un concordat preventiv care presupune anularea creanţei sale, în special ne referim aici la creditorii bugetari şi cei garantaţi. Mandatul mandatarului-ad hoc este un contract care trebuie să respecte toate cerinţele Codului civil referitoare la contractul de mandate, cu nişte caracteristici specifice. Astfel caracterul convenţional al contractului este înlocuit de caracterul judiciar în sensul că atât numirea cât şi încetarea contractului de  mandat este confirmată de preşedintele Tribunalului.

            Interdicţiile conţinute de Legea nr. 85/2006 cu privire la debitorii care nu pot să beneficieze de procedura de reorganizare sunt prezente aproximativ în aceleaşi nuanţe şi în procedura concordatului preventive, conform art. 13 din Legea nr. 381/2009.

Procedura concordatului preventiv are o serie de avantaje faţă de procedura insolvenţei prevăzută de Legea nr. 85/2006. Astfel:

-          nu există un termen limită de aderare la concordatul preventiv, şi deci creditorul care nu a semnat iniţial concordatul preventiv poate adera ulterior la acesta, fără a fi sancţionat cu decăderea, spre deosebire de depunerea declaraţiei de creanţă în procedura insolvenţei cu depăşirea termenului limită. Art. 30 prevede faptul că Orice creditor care obţine un titlu executoriu asupra debitorului în cursul procedurii poate formula cerere de aderare la concordat sau poate să îşi recupereze creanţa prin orice alte modalităţi prevăzute de lege.
Cererea de aderare se depune la conciliator, care o include în tabelul creditorilor concordatari.

-          Celeritatea procedurii (art. 15 din Legea 381/2009 Cererile formulate în temeiul prezentei legi se judecă în camera de consiliu, de urgenţă şi cu precădere, părţile fiind citate în termen de 48 de ore de la primirea cererii, Hotărârile pronunţate de judecătorul-sindic în aplicarea prezentei legi sunt definitive şi executorii.
(4) Hotărârile judecătorului-sindic pot fi atacate de părţi cu recurs, în termen de 10 zile, care se calculează de la comunicare, pentru absenţi, şi de la pronunţare, pentru cei prezenţi, art. 20) În termen de 30 de zile de la numirea sa, conciliatorul elaborează, împreună cu debitorul, lista creditorilor şi oferta de concordat preventiv.(4) Oferta de concordat preventiv se notifică de către conciliatorul provizoriu creditorilor prin mijloace rapide de comunicare, ce asigură posibilitatea verificării recepţiei ofertei de concordat, art. 21 Termenul-limită pentru satisfacerea creanţelor stabilite prin concordat nu poate depăşi 18 luni de la data încheierii  concordatul,art. 23, (3) Perioada în care se desfăşoară negocierile asupra proiectului de concordat preventiv nu poate depăşi 30 de zile calendaristice, art. 26 Judecătorul-sindic constată concordatul preventiv prin încheiere pronunţată în camera de consiliu, de urgenţă şi cu precădere, după ascultarea conciliatorului, art. 34 alin. 3 În cazul în care la expirarea termenului prevăzut la art. 21 alin. (2) lit. d) nu au fost îndeplinite obligaţiile prevăzute în concordatul preventiv, creditorii vor putea vota, la propunerea conciliatorului, prelungirea duratei concordatului cu maximum 6 luni faţă de durata iniţială.

-          Gradul ridicat de satisfacere a creanţelor faţă de procedura insolvenţei, 50 % estimat în concordat, faţă de 19 % conform ultimelor statistici din  insolvenţă,  determinat şi de faptul că procedura concordatului este o procedură ante factum, adică demarată înainte de distrugerea oricărei şanse de salvare a afacerii, în timp de la acest moment în România majoritatea firmelor intră în procedură deja secătuite de orice fonduri financiare sau resurse umane . Art. 21 prevede faptul că procentul preconizat de satisfacere a creanţelor nu poate fi mai mic de 50%, ca urmare a implementării măsurilor de redresare propuse.

-          Costurile mai scăzute ale procedurii. Astfel, onorariul definitiv al conciliatorului se propune prin proiectul de concordat şi se stabileşte prin concordatul preventiv; acesta va fi suportat din averea debitorului, procedura simplificată de adoptare a hotărârilor creditorilor

-          Posibilitatea conferită creditorului care nu a aderat la concordat să continue executarea silită împotriva debitorului  în  anumite condiţii ( de exemplu concordatul preventiv a fost aprobat de creditorii care reprezintă mai puţin de 80% din valoarea totală a creanţelor).

-          Simplificarea adunării creditorilor. Art. 18 conferă dreptul adunării creditoriilor de a-şi desemna un reprezentat care să le reprezinte interesele în procedură.

-           Accentuarea principiului evitării conflictului de interese.Astfel art. 24 alin. 6 din lege prevede în mod expres faptul că  La aprobarea Concordatului nu se ia în calcul în stabilirea majorităţii prevăzute la alin. (5) votul favorabil al a) creditorului persoană juridică care are cel puţin unul dintre acţionari/asociaţi/asociaţi comanditari sau administratori rudă ori afin până la gradul IV cu acţionari/asociaţi/asociaţi comanditari şi/sau administratori ai debitorului;b) creditorului persoană juridică în cadrul căruia debitorul şi/sau unul dintre acţionari/asociaţi/asociaţi comanditari sau administratori ai acestuia ori rudele şi afinii până la gradul IV ai acestora din urmă deţin calitatea de acţionari/asociaţi/asociaţi comanditari şi/sau administratori;c) creditorului care sau ai cărui acţionari/asociaţi/asociaţi comanditari sau administratori au fost condamnaţi definitiv pentru bancrută frauduloasă, gestiune frauduloasă, abuz de încredere, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, infracţiuni de fals ori infracţiuni prevăzute în Legea nr. 21/1996, republicată, cu modificările ulterioare, în ultimii 5 ani anteriori deschiderii procedurii prevăzute de prezenta lege;d) creditorului care are înscrise fapte în cazierul fiscal, potrivit Ordonanţei Guvernului nr. 75/2001, republicată, cu modificările şi completările ulterioare.

Noutatea absolută introdusă  de Legea nr. 381/2009 este introducerea instituţiei juridice a omologării. Pentru a face opozabil concordatul  preventiv creditorilor nesemnatari, inclusiv creditorilor necunoscuţi sau contestaţi, conciliatorul poate cere judecătorului-sindic omologarea concordatului. Pentru omologare, judecătorul-sindic verifică îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiţii:a) întreprinderea debitorului este în stare de dificultate financiară;b) valoarea creanţelor contestate şi/sau în litigiu nu depăşeşte 20% din masa credală;c) concordatul preventiv a fost aprobat de creditorii care reprezintă cel puţin 80% din valoarea totală a creanţelor. Dispunând omologarea, judecătorul-sindic suspendă toate procedurile de executare silită.

Debitorul este protejat prin intermediul concordatului pentru a putea să se redreseze conform planului, fiind  mai avantaj ca şi în procedura insolvenţei. Astfel, debitorul îşi alege conciliatorul  şi îi stabileşte onorariu, iar cu privire la posibilitatea modificării acestor elemente de către adunarea creditorilor are un drept de veto. Acest fapt ar putea conduce în situaţiile unor debitori de rea-credinţă să îşi aleagă un conciliator care în complicitate cu acesta să prejudicieze interesele creditorilor minoritari, atâta timp cât aceştia ar avea o pondere sub 20 % din valoarea totală a creanţelor, iar creditorul majoritar ar fi satisfăcut prin prevederile concordatului. Pe de altă parte odată adotat concordatul şi securizat prin procedura omologării, debitorul are siguranţa că nicio o procedură de insolvenţă nu va fi deschisă împotriva lui. Conciliatorul elaborează, împreună cu debitorul, lista creditorilor şi oferta de concordat preventive, deci debitorul nu este uzurpat în dreptul său de administrare, nefiind aidoma procedurii insolvenţei, într-o situaţie de preluare ostilă a afacerii de către creditori. Modalităţile prin care debitorul înţelege să depăşească starea de dificultate financiară imaginate de legiuitor sunt majorarea capitalului social, împrumut bancar, obligaţional sau de altă natură, înfiinţarea sau desfiinţarea unor sucursale sau puncte de lucru, vânzarea de active, constituirea de garanţii.

Conciliatorul are un rol important în procedură caracterizat printr-o poziţie de imparţialitate. Deşi propus de debitor, acesta trebuie să informeze, de urgenţă, adunarea creditorilor concordatari asupra neîndeplinirii sau îndeplinirii necorespunzătoare de către debitor a obligaţiilor sale şi să întocmească şi să  transmită adunării creditorilor concordatari rapoarte lunare sau trimestriale asupra activităţii sale şi a debitorului, rapoarte care vor conţine şi opinia acestuia privind existenţa sau, după caz, inexistenţa unor motive de rezoluţiune a concordatului. Problema majoră a procedurii concordatului există în cazul creditorilor bugetari, care  sunt în practică creditorii omniprezenţi în aproape toate procedurile de redresare sau faliment. Astfel, debitorul poate propune măsuri precum: amânări sau reeşalonări la plata creanţelor contra sa, ştergerea în tot sau în parte a unor creanţe sau numai a dobânzilor ori a penalităţilor de întârziere, compensări, novaţii prin schimbare de debitor. Pentru obligaţiile fiscale de plată propunerile de amânări, ştergeri, eşalonări, reeşalonări şi reduceri parţiale se pot face numai cu respectarea prevederilor legale în materia ajutorului de stat. În această situaţie este nevoie de acordul expres al Agenţiei Naţionale de Administrare Fiscală, care trebuie exprimat în termen de 30 de zile, în caz contrar, acordul se prezumă. Votul creditorilor se trimite prin mijloace de comunicare rapidă pe adresa debitorului, în termen de maximum 30 de zile calendaristice calculate de la data primirii ofertei de concordat preventiv. Votul favorabil necondiţionat asupra concordatului preventiv are valoare de acceptare a concordatului. Orice condiţionare a votului este considerată vot negativ.

Concordatul preventiv se consideră aprobat de creditori dacă sunt întrunite voturile creditorilor care reprezintă majoritatea de două treimi din valoarea creanţelor acceptate şi necontestate. Votul creditorilor concordatari poate fi exercitat şi prin corespondenţă.
            În cazul în care nu se întruneşte majoritatea prevăzută la art. 24 alin. (5), debitorul are dreptul ca, după trecerea a minimum 30 de zile, să facă o nouă ofertă de concordat preventiv. După aprobarea concordatului de către creditori potrivit art. 24 alin. (5), conciliatorul solicită judecătorului-sindic să constate concordatul preventive prin încheiere pronunţată în camera de consiliu, de urgenţă şi cu precădere, după ascultarea conciliatorului. Rolul judecătorului sindic se limitează la analizarea aspectelor de legalitate  a concordatului, referitoare la cvorumul cerut pentru valabilitatea şedinţei adunării creditorilor, la existenţa sau inexistenţa acordului Agenţiei Naţionale de Administrare fiscală în cazul creanţelor fiscale. Publicitatea concordatului se face prin Registrul Comerţului. De la data comunicării concordatului orice procedură de executare silită individuală a vreunuia dintre creditorii semnatari împotriva patrimoniului debitorului este suspendată de drept., la fel şi curgerea accesoriilor la debitul principal.Concordatul va fi opozabil creditorilor bugetari, cu condiţia respectării prevederilor legale cu privire la ajutorul de stat şi aprobării de către comisia interministerială.

Legea face deosebire între două situaţii în care existenţa concordatului preventiv este în pericol, şi anume anularea sau rezoluţiunea. Creditorii care au votat împotriva concordatul ui preventiv pot cere anularea contractului, în termen de 15 zile de la data menţionării concordatului în registrul comerţului.Când se invocă motive de nulitate absolută, calitatea procesuală activă  aparţine oricărei persoane interesate. Sancţiunea rezoluţiunii concordatului este incidentă doar în situaţia în care se constată încălcarea gravă de către debitor a obligaţiilor asumate prin concordatul preventiv, iar calitatea procesuală activă este deţinută de  adunarea creditorilor concordatari. Legiuitorul prezumă că există o încălcare gravă a obligaţiilor asumate de debitor în situaţii în care există favorizarea unuia sau mai multor creditori în dauna celorlalţi, ascunderea sau externalizarea de active în perioada concordatului preventiv, efectuarea de plăţi fără contraprestaţie sau în condiţii ruinătoare. Considerăm că enumerarea făcută de legiuitor în art. 33 alin. 2 din lege este exemplificativă şi nu exhaustivă, putând exista în practică şi alte cazuri de încălcare gravă a obligaţiilor  Dacă adunarea creditorilor concordatari a decis introducerea acţiunii în rezoluţiune, procedura concordatului preventiv se suspendă de drept.Dacă procedura concordatului preventiv se finalizează cu succes, la termenul prevăzut în contract sau anterior acestuia, după caz, judecătorul-sindic va pronunţa o încheiere prin care va constata realizarea obiectului concordatului preventiv. În acest caz, modificările creanţelor prevăzute în concordatul preventiv rămân irevocabile. În cazul în care în cursul derulării procedurii, înainte de expirarea termenului prevăzut la art. 21 alin. (2) lit. d), conciliatorul apreciază că este imposibilă realizarea obiectivelor concordatului din motive neimputabile debitorului, poate cere judecătorului-sindic constatarea nereuşitei concordatului preventiv şi închiderea procedurii.

Sistemul de drept poate asigura supravieţuirea unei afaceri, fără a face din aceasta un scop în sine. Într-adevăr, a preveni este mai eficient decât a vindeca. Salvarea întreprinderii este preferabilă lichidării, întrucât nu toate creanţele se achită în urma lichidării şi nu toată lumea câştigă de pe urma lichidării, poate numai lichidatorul judiciar.